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ARTÍCULO 43

ARTÍCULO 43

ARTICULO 43. Concepto. Función. Designación. Se entiende por apoyo cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general. Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos. El interesado puede proponer al juez la designación de una o más personas de su confianza para que le presten apoyo. El juez debe evaluar los alcances de la designación y procurar la protección de la persona respecto de eventuales conflictos de intereses o influencia indebida. La resolución debe establecer la condición y la calidad de las medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.

 


 

 

1. Introducción

La norma en comentario se relaciona con la consecuencia que apareja la declaración de restricciones a la capacidad jurídica: ya no la designación de un curador que reemplace a la persona, sino el establecimiento de mecanismos de apoyo cuyo fin es el ejercicio personal de la capacidad jurídica por el propio afectado.

Como ya referimos, la denominación “apoyos” proviene del art. 12 CDPD y constituye un término general, a partir del cual cada Estado debe determinar el contenido a imprimir desde su ordenamiento jurídico, con la salvedad de no admitir modelos contrarios al convencional.

2. Interpretación

El primer párrafo del art. 43 CCyC señala que “se entiende por apoyo cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general”.

2.1. Qué es una medida de apoyo

En primer lugar, cabe delimitar en esta oportunidad qué ha de entenderse por ”apoyos”. Siendo que la presunción de base es la capacidad que toda persona posee para tomar sus decisiones, pueden observase diferentes niveles de apoyos: un primer nivel es aquel en el que la persona requiere de apoyos mínimos para la toma de sus decisiones, como podrían serlo los relacionados con el lenguaje o con aspectos tecnológicos que puedan facilitar la comunicación. Un segundo nivel consiste en la toma de decisiones asistidas, en donde la persona con discapacidad recibe la asistencia para la toma de sus decisiones de un tercero de su confianza, elegido por la propia persona con discapacidad. Un tercer nivel es la toma de decisiones facilitada, para los casos extremos en que las preferencias y la voluntad no puedan expresarse o conocerse de manera fehaciente, y que debe constituirse en la situación de última instancia.

2.1.1. “… cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial”

Las medidas de apoyo se expanden a todas las áreas de desenvolvimiento de la persona con discapacidad. El apoyo es la herramienta; el fin es “la libertad de tomar las propias decisiones”, que excede el ámbito jurídico (art. 3° CDPD).

El apoyo puede adoptar múltiples formas y actuar en diversos ámbitos: apoyos prestados por la familia —arts. 4°, 5° y 23 CDPD— y el apoyo asistencial en sus diversas áreas (personal, económico, social, de salud, educación, finalmente, jurídica).

Los apoyos constituyen ajustes “a medida”. Por eso, la CDPD no enumera sus clases y formas; sí impide los sistemas representativos clásicos. Justamente, en virtud del reconocimiento de la diversidad propia a la discapacidad, la toma de decisiones con apoyo adopta numerosas modalidades, debiendo diseñarse a partir de las circunstancias y necesidades concretas de la persona (art. 32 CCyC).

Puede ser singular o plural. Conformarse con familiares, operadores externos, trabajadores sociales, instituciones, o bien una o varias de estas opciones.

Finalmente, según el grado de afectación de los derechos, las medidas de apoyo podrán tener diferente intensidad.

2.1.2. “… que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones”

Más allá de las diversas modalidades que pueda adoptar, lo que define una medida de apoyo es el despliegue de su actuación y finalidad: favorecer la autonomía y el ejercicio de los derechos de la persona.

El objetivo no es la “protección” de la persona sino la “promoción” de sus derechos.

La figura de apoyo no es el anterior curador asistente del declarado inhábil. La actuación del curador, sea sustitutivo o de asistencia, se focaliza en el momento de realización de los actos jurídicos, subrogando o, en el mejor de los casos, coparticipando con la persona en la celebración del acto. El apoyo atiende a instancias previas, tiene como fin que la persona pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informarla, colaborar a su comprensión, razonamiento; incluso, si la persona logró formar decisión razonada, el apoyo podría no ser presente en dicho momento de celebración del acto.

Por otro lado, el apoyo se dirige a favorecer la actuación “en todos los actos de la vida” como reza la Convención y no solamente en cuanto a la celebración de actos jurídicos.

2.1.3. “… para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general”

Como dijimos, las medidas de apoyo tienen una esfera de actuación más amplia. Más allá de que, como es de lógico, un CCyC se ocupa de los efectos jurídicos de las conductas humanas, involucra también la celebración de simples actos lícitos (art. 258 CCyC).

2.1.4. “Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos”

En esta referencia se visualiza más claramente el verdadero despliegue o actuación de la figura de apoyo: el apoyo no ejerce esta función en un momento de inflexión de celebración de un acto concreto, sino que favorece el desarrollo de este proceso en el que, a través de los ajustes necesarios de comunicación, se permeabiliza la comunicación y facilita la manifestación de voluntad de la persona: en esto consiste la promoción de la autonomía desprendiendo a la persona de modelos paternalistas sustitutivos y promoviendo sus derechos personales.

Los sistemas de apoyos prevén, entre otros, el allanamiento de barreras comunicacionales para que la persona exprese su propia voluntad y pueda ejercer su capacidad jurídica. Las formas de comunicación no verbal incluyen a la lengua de señas y a la discapacidad auditiva, pero a la vez amplían su radio de acción, puesto que son imprescindibles para la consecución de la comunicación en todos aquellos casos en que no intervenga la comunicación oral, como en personas que por diversas razones —no solo debido a pérdida auditiva— han perdido la posibilidad de expresarse oralmente. Estas formas son estrategias técnicas, que se aplican para alcanzar efectividad en la comunicación y la consiguiente equiparación de derechos. Estas estrategias se aplican también para las personas cuya discapacidad les dificulta la incorporación de las normas sociales no escritas, como reguladoras de conductas interhumanas, que traen por consecuencia el desconocimiento del vocabulario más básico.

En sintonía con lo dicho, el art. 32 CCyC reza “el o los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida”.

2.2. Quién designa al apoyo

Tal como establece la norma, el propio interesado puede proponer la designación de una persona de confianza para que ejerza este rol. En este punto se advierte cómo el esfuerzo por la participación de la persona en el proceso se materializa en su propio interés, pues la actuación personal en el proceso, con la implementación de las medidas de accesibilidad y ajustes razonables a medida, posibilitarán la propuesta de quién ha de constituirse como medida de apoyo de la persona interesada.

El apoyo, como expresa la norma, puede ser prestado por una o varias personas. El CCyC sigue el modelo convencional en cuanto a la permeabilidad cualitativa —es decir, no solo funcional—, sino también cuantitativa. Asimismo, es coherente con la modificación de la anterior regla de unilateralidad de las figuras de tutela y curatela —en el nuevo sistema se admite la pluralidad (arts. 105 y 138 y 139 CCyC)—.

También las personas legitimadas para solicitar la restricción de la capacidad (art. 33) pueden proponer personas de apoyo.

Finalmente, y ante toda falta de propuesta, es el juez quien designa el apoyo.

En todos estos casos, como la designación final recae en el juez, él debe evaluar y diseñar los alcances y límites de la actuación con miras a la protección de la persona, y establecer las salvaguardias adecuadas a fin de evitar eventuales conflictos de intereses o influencia indebida.

En este sentido el art. 12 CDPD exige asegurar que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos, por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas.

También el juez debe establecer la modalidad de actuación del apoyo en relación a los actos jurídicos a realizar: “... señalar las condiciones de validez de los actos específicos sujetos a la restricción con indicación de la o las personas intervinientes y la modalidad de su actuación” (art. 38 CCyC). Estas condiciones incluyen determinar el carácter de la participación: apoyo más o menos intenso —es decir, simple asistencia para la comunicación—, asistencia para la toma de decisiones u otra modalidad con mayor intensidad e, incluso, la realización de actos en representación (concs. arts. 100, 101 inc. c) CCyC)—.

 


 

 

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