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ARTÍCULO 23

ARTÍCULO 23

ARTICULO 23. Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial.

 


 

 

1. Introducción

El CCyC introduce en forma expresa el principio de capacidad de ejercicio de la persona. Como veremos a continuación, dicho principio conecta con la concepción actual de la capacidad como un derecho humano de la persona, lo que profundiza las exigencias al momento de admitir su eventual restricción.

Establece en qué casos dichas restricciones pueden resultar admisibles. La referencia a las “limitaciones expresamente previstas” en el CCyC aluden a la situación de niños, niñas y adolescentes que no presenten las condiciones de edad y madurez suficiente que más adelante se introducen; en cuanto a las personas mayores de edad, pueden sufrir restricciones a su capacidad jurídica como consecuencia de una sentencia dictada luego de transitar un proceso judicial, que también debe satisfacer los recaudos exigidos como reglas generales en el CCyC.

2. Interpretación

2.1. Capacidad de hecho o ejercicio

La capacidad de hecho se define como la capacidad de obrar, de acto; es por ello que también es llamada capacidad de ejercicio o de goce. Se refiere a la aptitud para actuar por sí los derechos reconocidos por el ordenamiento.

Desde una perspectiva tradicional, las regulaciones jurídicas han diseñado como justificación o fundamento de estas incapacidades la protección del sujeto; las restricciones admisibles a la capacidad de hecho se fundan en ciertas condiciones de la persona —tradicionalmente, la minoría de edad y la condición de salud mental— que la tornan vulnerable frente a terceros, exponiéndola a riesgo de perjuicio o abuso en el libre tráfico jurídico. Así, la restricción a la capacidad aparece fundada en la pretensión de protección de la persona por el ordenamiento, auxiliando la ejecución de los actos a través de mecanismos de asistencia para su celebración.

Como respuesta a la limitación que importa la incapacidad, se establece la figura que represente a esta persona impedida de obrar; en el caso de los menores de edad, sus representantes legales —padres o tutores—, y en el de las personas mayores de edad, su curador.

El CC, siguiendo la clasificación de Freitas que fue tomada por Vélez Sarsfield, estableció la distinción entre incapacidades de hecho absolutas y relativas. Las primeras significaban la privación total de la aptitud de ejercer derechos por sí mismo. En esta categoría Vélez ubicó a las personas por nacer, los menores impúberes (menores de 14 años), los “dementes” y “los sordomudos que no saben darse a entender por escrito” (art. 54 CC). La incapacidad de hecho relativa, en tanto, posibilitaba el reconocimiento de ciertas excepciones a la regla de incapacidad en casos particulares, comprendiendo la situación de los llamados “menores adultos” (mayores de 14 años), quienes podían ejercer determinados actos reconocidos por el ordenamiento (art. 55 CC).

La incapacidad, sin embargo, no importaba la no realización del acto, sino su ejecución mediante la intermediación de la ficción sustitutiva dada por la figura del representante legal, quien bajo el régimen tradicional de capacidad reemplaza plenamente a la persona, sustituye su voluntad y su participación en el acto de que se trate, pues justamente la persona es considerada carente absoluta de aptitud. El CCyC incorpora el principio de capacidad de ejercicio: toda persona puede ejercer por sí los actos jurídicos, con las solas excepciones establecidas en la norma.

Este principio se explica para ambos universos de sujetos eventualmente abarcables por la norma, es decir, susceptibles de recibir restricciones a la capacidad: menores de edad y personas con discapacidad intelectual o psicosocial. (72) En el primer caso, el principio de capacidad aparece a tono con los postulados de la CDN, que parte de la consideración de los niños como sujetos de derecho y de la necesidad de orientación por parte de los adultos responsables para el ejercicio de sus derechos, contorneando la dimensión o alcance de su autonomía progresiva en relación a los actos concretos a ejecutar por el niño (art. 5° CDN; art. 3° de la ley 26.061). En cuanto a las personas mayores de edad con discapacidad psicosocial y/o intelectual, el principio de ejercicio de la capacidad es conteste con las normas internacionales, en especial con la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ley 26.378 —particularmente con su art. 12, que sienta el principio de capacidad jurídica de las personas con discapacidad—; así como con el piso normativo local preexistente a partir de la Ley Nacional 26.657 de Salud Mental (LSM), en particular sus arts. 3°, 5° y concs.

El principio de la capacidad, a su vez, armoniza con la regulación comprendida en los artículos subsiguientes del CCyC, que más adelante desarrollamos: así al reconocer la posibilidad de ejercicio de actos por las personas menores de edad, conforme su autonomía progresiva en relación al acto concreto de que se trate (art. 5° CDN; arts. 25, 26, 100 y concs. CCyC) y al regular el principio de capacidad para las personas mayores de edad, con las concretas limitaciones que puedan surgir de una sentencia judicial al determinar restricciones al ejercicio de dicha capacidad (arts. 32, 38 y conc. CCyC).

De tal modo, las excepciones a que refiere el comentario al art. 23 comprenden aquellas consignadas expresamente en el mismo Código: el ejercicio de derechos de titularidad de personas menores con escasa edad y débil autonomía (arts. 26; 100 y conc.) y las limitaciones al ejercicio de actos concretos a la persona con discapacidad intelectual o psicosocial; en este segundo caso las restricciones resultan de una sentencia judicial, son puntuales y enunciadas expresamente, persistiendo la capacidad en todo lo que no es materia de limitación (arts. 31, 32, 38 y concs.).

2.2. La capacidad jurídica como derecho humano

La concepción de la capacidad como principio, la naturaleza excepcional o restrictiva de sus limitaciones y la defensa de su ejercicio personal están a tono con la concepción que la capacidad jurídica ha adquirido en los últimos tiempos en los planos jurídicos, en especial del derecho internacional de los derechos humanos. En efecto, el concepto de capacidad hoy excede los contornos de su calificación como “atributo de la personalidad”, propios de la doctrina civilista tradicional, configurándose como un verdadero derecho humano.

Tal como se establece en la Observación General 1 sobre el art. 12 CDPD, dictada por el Comité de Derechos de las Personas con Discapacidad, “… La Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad especifican que el derecho al igual reconocimiento como persona ante la ley es operativo ‘en todas partes’. En otras palabras, con arreglo al derecho internacional de los derechos humanos no hay ninguna circunstancia que permita privar a una persona del derecho al reconocimiento como tal ante la ley, o que permita limitar ese derecho. Esto se ve reforzado por el artículo 4°, párrafo 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establece que no es posible suspender ese derecho ni siquiera en situaciones excepcionales (…) El artículo 12 de la Convención afirma que todas las personas con discapacidad tienen plena capacidad jurídica. Esa capacidad ha sido negada de forma discriminatoria a muchos grupos a lo largo de la historia, como las mujeres (sobre todo al contraer matrimonio) y las minorías étnicas. Sin embargo, las personas con discapacidad siguen siendo el grupo al que más comúnmente se le niega la capacidad jurídica en los ordenamientos jurídicos de todo el mundo. El derecho al igual reconocimiento como persona ante la ley entraña que la capacidad jurídica es un atributo universal inherente a todas las personas en razón de su condición humana y debe mantenerse para las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con las demás. La capacidad jurídica es indispensable para el ejercicio de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, y adquiere una importancia especial para las personas con discapacidad cuando tienen que tomar decisiones fundamentales con respecto a su salud, su educación y su trabajo. En muchos casos, la negación de la capacidad jurídica a las personas con discapacidad ha hecho que se vean privadas de muchos derechos fundamentales, como el derecho de voto, el derecho a casarse y fundar una familia, los derechos reproductivos, la patria potestad, el derecho a otorgar su consentimiento para las relaciones íntimas y el tratamiento médico y el derecho a la libertad”. (73)

El Alto Comisionado de Derechos Humanos de Naciones Unidas (74) ha afirmado que la capacidad jurídica excede la posibilidad de tomar decisiones por sí o por un tercero; guarda relación con el ser persona. De allí que las restricciones a la capacidad deben valorarse con sumo cuidado y de modo excepcional, por constituir una restricción a un derecho humano. Una limitación total de la capacidad jurídica por la sola existencia de una discapacidad intelectual o psicosocial viola los principios de la Convención de Naciones Unidas.

Así también lo ha entendido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en caso Shtukaturov c. Rusia. (75) Consideró que la incapacitación de una persona constituye una injerencia en la vida privada que debe calificarse de “muy grave”, pues la incapacitación total supone la dependencia de un tutor en todos los ámbitos de su vida y se aplica por un periodo indefinido sin que pueda ser impugnada. Afirma asimismo el Tribunal que “la existencia de un trastorno mental, aunque sea grave, no puede ser la única razón para justificar la incapacitación total”, debiendo contemplarse una “respuesta a medida” a fin de no limitar el derecho a la vida privada “más de lo estrictamente necesario”.

Al modificar el anterior principio de la incapacidad civil impuesta, en todo caso, como efecto de la discapacidad mental sin distinción, el CCyC se pone a tono con las exigencias del CDPD que ha exigido que “… Los Estados partes deben examinar de manera holística todas las esferas de la legislación para asegurarse de que el derecho a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad no esté limitado de modo distinto al de las demás personas. Históricamente, las personas con discapacidad se han visto privadas en muchas esferas, de manera discriminatoria, de su derecho a la capacidad jurídica, en virtud de regímenes basados en la sustitución en la adopción de decisiones, como la tutela, la curaduría y las leyes sobre la salud mental que permiten el tratamiento forzoso. Esas prácticas deben ser abolidas, a fin de que las personas con discapacidad recobren la plena capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás.

De manera más general y profunda, el art. 13 CDPD reconoce el derecho de acceso a la justicia a personas con discapacidad a fin de asegurar que ellas tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones que las demás. Para ello requiere (en el primer inciso de este artículo) que los procedimientos judiciales sean ajustados razonablemente (art. 2°, párr. 2°) y que sean adecuados a la edad. El acceso a la justicia está inescindiblemente ligado al reconocimiento de la capacidad de ejercicio amplia que establece el art. 12, como la mayoría de los derechos que surgen de la CDPD. Por ello, no puede concebir el acceso a la justicia sin considerar el reconocimiento de la capacidad de ejercicio de los derechos de las PCD cuando intervienen en causas judiciales o requieren acceso a la justicia (76) . Aquí queda puesto de manifiesto cómo se entrelazan los diferentes aspectos que hacen al reconocimiento de la capacidad jurídica, puesto que el mismo es insoslayable para el ejercicio de todos los derechos y garantías constitucionales de las/os ciudadanas/ os. Asimismo, es pertinente tomar en consideración que la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad cuenta con jerarquía constitucional en los términos del art. 75, inc. 22 CN, acordada por ley 27.044.

Por su parte, respecto a los niños, niñas y adolescentes, la Convención de los Derechos del Niño postula como un principio central la autonomía progresiva de niños y niñas en el ejercicio de sus derechos, siendo a tal fin direccionada la actuación de los padres, representantes, guardadores o cuidadores del niño. En la Convención el respeto a la condición del niño como sujeto de derecho a través de la escucha de su opinión y el peso que cabe reconocer a ella, hace posible el despliegue de este principio de autonomía progresiva en la actuación de derechos, constituyéndose así también en el ejercicio de un derecho humano todo lo atinente a la actuación personal de niños y niñas.

Este paradigma no permite defender diversos derechos para niños y adultos; por el contrario todos ellos son sujetos de derecho merecedores de protección; la única distinción, lo constituye la necesidad de disposición de medidas de protección especiales (art. 19 Convención Americana de Derechos Humanos) por la particular condición de los niños y niñas, pero estas medidas de protección no son cercenatorias de su participación sino promotoras de sus derechos.

En esta línea la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho en su Opinión Consultiva 17 sobre Condición Jurídica del Niño (OC17, 2002) que : “… Las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos exigen que los derechos contemplados en los diferentes tratados se garanticen a todas las personas, sin considerar su edad. Por ello, la discriminación en razón de la edad sólo puede admitirse en algunas circunstancias, de conformidad con la propia jurisprudencia de la Corte, siempre que la distinción responda a criterios razonables y objetivos y que las medidas adoptadas resulten proporcionales. Aún más, tratándose de niños, los Estados deben tomar medidas especiales para protegerlos, con fundamento en el principio del interés superior del niño”.

De tal modo, el diseño establecido en la Reforma respeta las pautas del derecho convencional de los derechos humanos superando así el test de constitucionalidad y de convencionalidad exigido a los Estados firmantes de los tratados y convenciones internacionales. (77)

(77) Ver Corte IDH, “Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, 26/09/2006.

 (75) TEDH, Shtukaturov c. Russia, 04/03/2010 (N° 44.009/05), [en línea] http://hudoc.echr.coe.int/ sites/eng/pages/search.aspx?i=00197572

 (76) Rosales, Pablo O. (comp.), Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (Ley 26.378) comentado, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2012, p. 193.

 (73) CDPD, OG 1, “Artículo 12: Igual reconocimiento como persona ante la ley”, 11 período de sesiones, 31/03/2014 al 11/04/2014, CRPD/C/GC/1.

 (74) ONU, Comisionado de Derechos Humanos, “¿Quién debe decidir? Derecho a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad intelectual y psicosocial”, Estrasburgo, 20/02/2012, [en línea] www.commissioner.coe.int

 (72) La elección del término “discapacidad psicosocial” en vez de “discapacidad mental”, guarda relación con la adhesión al modelo social de la discapacidad conforme la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ley 26.378), con rango constitucional en la República Argentina, recientemente otorgado.

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