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ARTÍCULO 11

ARTÍCULO 11

ARTICULO 11.- Abuso de posición dominante. Lo dispuesto en los artículos 9 y 10 se aplica cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes especiales.

 


 

1. Introducción

1.1. El abuso de posición dominante

como supuesto específico del ejercicio abusivo del derecho

El enunciado del artículo establece una aplicación específica para las relaciones de mercado, del principio general que veda el ejercicio abusivo del derecho, enunciado en el art. 10. Sigue en esto al Proyecto de 1998 que, en su art. 397, contenía un enunciado similar.

De acuerdo a lo expresado en los Fundamentos del Anteproyecto con los que la Comisión redactora acompañó el proyecto requerido por el Poder Ejecutivo, el ejercicio abusivo aquí previsto es el referido a la posición en el mercado y no a todo supuesto de posición do-minante en las relaciones humanas. Como se señaló allí, el principio protectorio parte del presupuesto de la existencia de alguna forma de dominación de uno por otro, pero las reglas por las que se aplica reconocen basamentos diversos según el tipo de relación jurídica de la que se trate, pues mientras en algunos casos opera con asiento en el principio de la buena fe, en otros su fundamento es el abuso de derecho; por lo que se procuró evitar colocar a la posición dominante como un supuesto que pudiera absorber esa diversidad de criterios de aplicación, desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia.

2. Interpretación

2.1. Concepto de posición dominante

La posición dominante en el mercado es la que posibilita que un determinado prestador o conjunto de prestadores se abuse de su posición de fortaleza en la relación establecida con un sujeto que se encuentra en situación de debilidad jurídica, social o económica. (65) Es claro que ello puede darse cuando existe una situación de monopolio u oligopolio en la provisión de un determinado bien o servicio; pero también cuando la naturaleza de las relaciones y circunstancias en las que se proporcionan las prestaciones generan un fenómeno de cautividad o de vulnerabilidad en quien las recibe.

Se trata de un concepto originado en el derecho de la competencia (arts. 4°, 5° y cc. de la ley 25.156).

La incorporación de este concepto jurídico al Código permite considerar que se ha operado una ampliación de supuestos con relación a lo previsto en la norma de regulación del mercado que hasta ahora lo contenía. Ello permite sostener que no es requisito del abuso de posición dominante en el mercado el que ella provenga del ejercicio injusto realizado por una gran empresa o sistema prestacional sino que también puede darse en relaciones de menor despliegue en el mercado pero de gran incidencia particular, como las establecidas entre locador y locatario en un mercado donde existe escasez de vivienda.

2.2. Abuso de posición dominante y proceso

Como se señaló en el comentario al artículo anterior, no cabe requerir que la víctima del ejercicio abusivo de un derecho pruebe la existencia de dolo de parte del sujeto activo de la conducta que la afecta; le basta con probar la inequidad de los efectos de ella, algo que es de especial importancia cuando el ejercicio abusivo se genera por la estructuración de vínculos contractuales conexos o en situaciones jurídicas abusivas.

La previsión normativa se aplica tanto en caso de verificarse un supuesto de abuso de derechos subjetivos como en el caso de situaciones jurídicas abusivas.

En tales supuestos, los jueces se encuentran habilitados para adoptar las medidas a las que se hizo referencia al comentar el art. 10, en el marco de despliegue de las tutelas preventivas o resarcitoria.

(65) Según lo expuesto ante la CSJN por la Procuradora General Adjunta, a cuyo dictamen remitió la mayoría del Tribunal, en los autos “Tommasi Automotores SA c/ CIADEA SA y otro”, 09/10/2012, la verificación de una situación de subordinación o de posición dominante, no permite por sí sola caracterizar la conducta de una de las partes como abusiva, sin estudiar la relación y la conducta de las partes dentro del particular contexto del contrato, y sin exponer razones de hecho y de derecho suficientes. Por ello, quien invoca un ejercicio abusivo debe siempre proporcionar los fundamentos de tal imputación. 

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